21世纪中国法律走向何方-第11部分

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研等部门，或者被个人展览、实施、销售、转让等；三是以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、大会发言、媒体报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。

　　　　在秘密『性』上，〃不为公众所知悉〃含有〃相对秘密『性』〃的意义。所谓相对秘密『性』，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密既然是一种有用的信息，其价值只有通过使用才能体现出来，在使用之中要求不为任何人知道，显然是不现实的，从经济成本上来看也是不合算的。

　　　　2商业秘密的价值『性』和实用『性』。《反不正当竞争法》第10条第3款是将商业秘密的〃能为权利人带来经济利益〃、〃具有实用『性』〃作为并列的两个构成要件。其中，价值『性』是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。商业秘密的所有人可以因为掌握商业秘密而保持在竞争中的优势。这是价值『性』最本质的体现。这里的商业秘密不仅包括积极信息还包括消极信息，只要有价值『性』，就可以构成商业秘密。也就是说，不论是对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接发生作用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图等，都属于商业秘密的范畴。

　　　　实用『性』是指商业秘密的客观有用『性』，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济价值。实用『性』与价值『性』是密切相关的，实用『性』还要求商业秘密具有确定『性』，因为确定『性』可以使商业秘密的所有人明确界定商业秘密的具体内容并划清权利界限。

　　　　3商业秘密的秘密『性』与保密措施。商业秘密的秘密『性』包括相对秘密『性』和采取保密措施项基本内容，前者反映的是秘密『性』的『性』质，后者反映的是商业秘密所有人为保护其商业秘密所采取的保密努力。

　　　　在保护商业秘密中采取的保密措施可以分为以下几类：a。物理『性』保护，通过设置厂房、区域防护栏、保密室等一系列保护空间的措施来防止商业秘密的泄『露』；b。制度『性』保护，通过签署保密合同、颁布保密规章、保密奖金等措施来保护商业秘密；c。技术『性』保护，通过提高技术含量、增加保密内容、设置保密密码等技术『性』措施来保护商业秘密；d。法律『性』保护，通过专利、商标、著作权法等法律提供的手段对商业秘密进行交叉保护；e。救济『性』保护，通过诉讼程序请求法律保护，追回损失，并阻止商业秘密的合法利益继续受到侵害等等。

　　　　（2）侵犯商业秘密的违法行为

　　　　《反不正当竞争法》第10条首先规定禁止以盗窃、利诱、胁迫或者　其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本项内容是禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身具有违法『性』。

　　　　第一，盗窃手段。所谓以盗窃手段获取商业秘密，是指行为人采取不易被权利人发觉的方法，秘密地将权利人的商业秘密据为己有。这种手段在激烈的市场竞争中很常见。盗窃商业秘密，既可以是将载有商业秘密的文件、图纸等据为己有；也可以是复制原件、保留复制品、模拟样品；还可以是将商业秘密的内容记在脑中，事后进行复述等多种方式。

　　　　第二，利诱和胁迫手段。所谓以利诱手段获取商业秘密，是指通过给付钱财、给予地位等物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密。所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指以威胁、恐吓、损害他人的财产或人身为要胁，迫使他人告知其商业秘密。

　　　　第三，其他手段。由于《反不正当竞争法》对不正当获取商业秘密的手段规定只是列举，并未穷尽，因此所谓其他手段，是指除了盗窃、利诱和胁迫等上述几种行为方式以外的其他的任何获取商业秘密的不正当手段。

　　　　《反不正当竞争法》第10条禁止的侵权行为是指披『露』、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为，即对违法获取的商业秘密的违法使用这些手段时：

　　　　第一，披『露』行为。所谓披『露』是指将不正当地获取的商业秘密向他人扩散，包括在被要求保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会不特定的人公开商业秘密。

　　　　第二，使用行为。所谓使用是指将采取不正当手段获取的商业秘密运用于自己的生产经营，即非法拥有商业秘密的人直接利用商业秘密以获取经济利益。

　　　　第三，允许他人使用。允许他人使用商业秘密是指将采取不正当手段获取的商业秘密以有偿或无偿的方式提供给第三人使用。

　　　　《反不正当竞争法》第10条规定的第三项是禁止〃违反约定或者违反权利人有关保护秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密〃。这主要是指权利人以外的人在通过正当手段或者通过途径取得或知悉利人的商业秘密后，却违反约定的义务或者权利人的保密要求，将其合法掌握的商业秘密披『露』给他人、自行使用或者允许他人使用。它要求行为人是商业秘密权利人以外的人，被侵犯的商业秘密是行为人合法掌握的，并且行为人需对商业秘密负有保密义务，或者权利人有保密要求。这里的保密义务来自于合同的约定或者权利人的要求。

　　　　但是行为人却违反相关的保密要求披『露』、使用和允许他人使用从而构成侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的披『露』，是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会公开商业秘密。使用是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定非法使用他人的商业秘密。所谓允许他人使用，是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或违反约定允许第三人使用该商业秘密。

　　　　《反不正当竞争法》第10条还规定了第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披『露』他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。

　　　　将第三人故意获取、使用商业秘密的行为视为侵权行为，是出于保护商业秘密的目的。这个问题对规范当前人才流动中的商业秘密流失问题具有重要的意义。

　　　　（3）侵犯商业秘密的法律责任

　　　　1侵犯商业秘密的民事责任。我国《反不正当竞争法》在第20条中规定：〃经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。〃

　　　　而我国《民法通则》在第六章民事责任的第一节中也早已明确规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。〃第118条规定：〃其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。〃

　　　　我国1999年颁布执行的《合同法》在第43条中规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄『露』或者不正当地使用。泄『露』或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损欠的，应当承担损害赔偿责任。

　　　　2侵犯商业秘密的刑事责任

　　　　1997年修订公布的《刑法》，专门规定了有关侵犯商业秘密的犯罪和刑事责任，同时其他可能用于制裁有关侵犯商业秘密犯罪的刑事责任，也得到了完善。

　　　　我国《刑法》的规定内容是与《反不正当竞争法》的相关内容完全配套的，它将所有的侵权行为重述一遍，然后规定其中后果严重和特别严重的，承担刑事责任。根据这样的规定，不仅以不正当手段获取、违反保密约定、泄『露』商业秘密的人有可能承担刑事责任，就连所谓明知或应知是他人商业秘密，但仍然被动接受、使用的人，如果后果严重，也有可能构成刑事犯罪。

　　　　3侵犯商业秘密的行政责任

　　　　我国《反不正当竞争法》规定，对于不正当竞争行为，以上的监督检查部门有权监督检查、发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的权益之一，对侵权行为，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。商业秘密权人一旦遭到侵权，可请求工商行政管理机关迅速采取强制措施，有效制止侵权行为。《反不正当竞争法》第25条规定违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。

　　　　工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：1责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；2监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

　　　　不正当竞争行为，由违法行为地或违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。

　　　　商业秘密权利人请求查处侵权行为应提出书面申请，工商行政管理机关应当在收到申请之日起10日内，作出受理或不受理的决定。对确认存在侵权行为的，可给予行政处罚，包括：1责令停止侵权；2根据情节轻重可处1万元以上20万元以下的罚款；3处理侵权物品。

　　　　当事人对于行政处罚决定不服，可在知道该决定后的60日内提出复议申请，复议申请由工商管理机关的复议机构审查决定。对复议机构作出的复议决定不服的，当事人应在收到复议决定书当日起，15日内向人民法院提出行政诉讼。对工商管理机关采取行政措施、行政处罚不服，可以直接向人民法院提起行政诉讼，期限是自己知道该强制措施、行政处罚之日起3个月内。

　　　　（4）案例

　　　　原告河南省许昌市许继电气股份有限公司（以下简称许继公司）因为被告郑学生、河南省漯河市爱特电器设备有限公司（以下简称爱物公司）发生商业秘密侵权纠纷，向河南省许昌市中级人民法院提起诉讼。

　　　　1981年12月10日，原告许继公司的前身许昌继电器厂与德国西门子公司签订〃继电保护电力线载波设备许可权和技术秘密合同〃，以有偿技术转让的方式受让西门子公司的继电保护和载波技术。根据合同的约定，许继公司于1985年2月21日向西门子公司支付620　446西德马克，用于购买载波设备许可证资料，并于1986年5月至同年8月派被告郑学生到西门子公司进行技术培训。之后，许继公司组织了包括郑学生在内的科研人员进行该载波机技术的国产化研制工作。郑学生作为项目负责人之一，参加开发了esb－500x型单边电力线载波机的研制工作。1992年1月，esb一500x型单边电力线载波机技术成果通过了机电部、能源部的鉴定，后投入生产，效益显著。许继公司分别在1987年、1989年对本单位的产品蓝图、工艺资料、技术资料等制定过保密规定。esb一500x型单边电力线载波技术研制过程中以及研制成功后，该公司都进行了保密管理，从未向任何单位和个人进行技术转让与技术公开。

　　　　被告郑学生是1983年大学毕业后分配到原告许继公司工作的。郑学生除作为项目负责人之一，参加许继公司组织的电力线载机波技术研制工作外，还于1991年2月～1992年4月作为项目负责人从事ypc…500f6远方保护信号音源转输机的技术研制，负责整机及原理设计。1992年3月25日，郑学生与许继公司签订了期限11年的〃全员劳动合同〃，合同约定郑学生应当遵单位制定的各项规章制度。同年9月，许继公司的通讯厂聘请郑学生到工程师岗位工作，郑学生又与通讯分厂签订了为期5年上岗聘约，约定郑学生要严格执行各英规章制度和设计工作的技术规范，做好保密工作。1994年5月，郑学生将其掌握的电力线载波机技术及远方保护信号凌晨频传输机技术作价20万元入股，与漯河卷烟厂及张明亮等人组建爱特公司。爱特公司于1994年11月正式营业。1995年5月，郑学生未经批准离开许继公司到爱特公司工作。

　　　　被告爱特公司中，除被告郑学生以外没有其他从事电力线载波机及远方保护信号传输装置技术的研究人员。该公司也未对许继公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行〃反向工程〃研制。1995年9月，爱特公司刊印了〃爱特电器设备有限公司通信产品报价单〃其中的ssb－2000型电力线载波机平均价格为4。57万元/台。爱特公司共生产ssb－2000型电力线载波机11台，产值50。27万元，以平均利润率37。06％计算，应获得利润18。63万元。1996年7月28日，爱特公司的此项产品通过电力工业部电力线载波机质量检验。

　　　　经鉴定，被告爱特公司生产的ssb…2000型电力线载波机，在机械结构上与原告许继公司的esb…500x型单边电力线载波机相比较，有15处之多相似，其中重要部件如ifc中频发送『插』件、ifr中频接收『插』件的中频滤波器、agc导频控制『插』件的导频显示方式等与esb…500x型一致。结论是：爱特公司生产的ssb…2000型电力线载波机，在机械结构及部分重要部件上使用了许继公司的esb…500x型单边电力线载波机之专有技术。

　　　　原告许继公司认为：被告郑学生在原告公司工作期间，掌握了原告的电力线载波机技术。被告爱特公司就采取以技术入股等利诱手段，利用郑学生向其非法提供的技术秘密生产电力线载波机，侵犯了原告的商业秘密。请示法院依法判令郑学生赔偿因单方中止劳动合同原告造成的损失13。5万元；判令郑学生和爱特公司停止