21世纪中国法律走向何方-第27部分

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　　　　外资资产并购是外商投资针对目标公司的资产所采取的兼并或收购的方式。它一般适用于对非股份公司的企业进行并购。它又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。

　　　　（2）外资资产并购存在的问题

　　　　关于市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题，对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条规定：〃外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照暂行办法执行。〃从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中〃企业兼并除国家特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制〃的规定，外商投资企业可以对其他企业进行并购，亦即意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。1999年11月1日起施行的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则明确规定外国投资者可以间接并购。该《规定》明确要求并购应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，即不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。

　　　　关于并购的审批和监管，我国法律规定也是不完善的。由于我国尚无《反垄断法》，因此对并购应重点关注的的垄断问题也没有法律加以规范。《公司法》和《关于外商投资企业合并与分立的规定》只对吸收合并和新设立合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可『操』作『性』。

　　　　由于资产并购自身的特点和我国相关法律规定的滞后，致使在进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：1外资在某些限制『性』行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中；2外资进行垄断『性』并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断；3对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失；4外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外〃借壳上市〃。

　　　　

21世纪中国法律走向何方　第12章　WTO下的国际投资（下）

　　　　（3）外资资产并购的法律对策

　　　　针对外资资产并购存在的法律问题，我国应当从以下几个方面加以改进和完善：1对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其他限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确；2为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的企业，进入到对外资禁止限制的领域，应当在有关法律中明确外商投资企业在资产并购方面的权利义务；3健全国有资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理；4加强反垄断立法，明确规定企业并购不得形成对市场的垄断；5根据投资产业的不同，对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序，明确审批机关的审批职能、审批标准、审批程序。

　　　　2。外资股份并购

　　　　（1）外资股份并购的概念

　　　　外资股份并购是指外商通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的兼并或收购行为。主要适用于股份公司或有限责任公司的并购。

　　　　（2）外资股份并购存在的问题

　　　　1对上市并购的法律问题

　　　　对于上市公司的并购主要有以下几种并购方式：a。直接收购人民币股票（a股或国家股、法人股）；b。收购上市公司的境内上市外资股，即b股；c。收购上市公司的境外上市外资股，如h股；d。间接收购，即收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为。

　　　　上述四种方式中，第a种方式目前尚无法运用，因为在1995年8月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第c种方式按国际私法应由股票上市的法律调整，故本文不对其进行分析；第b。d两种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面我国目前尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披『露』实施细则（试行）》（简称《实施细则》）。《证券法》第4章〃上市公司收购〃规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全而的规定。但该法对并购的信息披『露』内容的规定不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披『露』等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第5章〃临时公告……公司收购公告〃中规定了收购公告书应包括18项内容，如收购情况。收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告〃收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明〃。

　　　　对上市公司的并购容易出现以下问题：a。国家股的法人股的协议转让不规范；b。股份转让和收购进行〃黑箱『操』作〃，违背公开原则；c。并购中伴随关联交易，损害被收购方及其小股东和其他利益相关者的利益；d。对于恶意收购，目标公司缺乏合法的反收购手段；e。利用间接收购，规避我国法律。

　　　　2对非上市公司的并购的法律问题

　　　　对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购。直按收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资企业指导目录》等。二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，间接控制中国企业，实现收购。间接收购目前只能适用《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。

　　　　目前来看，对非上市公司的并购主要存在以下问题：a。对外资进入产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是间接收购方式；b。外资出资监管不力，资金到位率低；c。对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失；d。信息披『露』制度不健全；e。关联交易无法律调整；f。恶意收购及反收购也无法律规范。

　　　　（3）外资股份并购的法律对策

　　　　针对外资股份并购存在的问题，应当注意以下几点：

　　　　a。在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，从而一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。

　　　　b。借鉴先进国家的立法经验，健全我国披『露』制度。对披『露』信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披『露』的信息的真实『性』做出保证，并在应披『露』事发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披『露』，以杜绝在收中由于披『露』的信息不完全、不真实、不实时而给股东、尤其广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披『露』制度。

　　　　c。制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披『露』，并报证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。

　　　　d。对于恶意收购，应赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。

　　　　七、补偿贸易的法律制度

　　　　1。补偿贸易的概念和特征

　　　　补偿贸易是指在出口信贷的基础上，在不同国家的当事人之间，一方向另一方提供机器设备、技术和必要的原材料，在一定期限内由另一方以该设备生产的产品或收益偿还设备价款及其利息。

　　　　补偿贸易属于具有赊销易货特点的投资和贸易相结合的经济活动。出口方以设备技术原材料出口，而进口方以进口的设备、技术、原材料投资使用后所生产的产品或获得的收益偿还出口方设备、技术、原材料的价款和利息。因而，出口方的设备出口有金融信贷的『性』质，属于投资活动。归纳起来，与一般的商品贸易相比，补偿贸易具有以下特征：

　　　　（1）从补偿贸易的主体看，他们是不同国家的当事人；双方具有交易能力，其中一方是设备、技术和原材料的出口方、另一方是进口方。

　　　　（2）从补偿贸易的目的来看，就出口方而言不仅可以得到销售设备、技术或原材料的价款及以及补偿产品或商品的销售利润，而且可以得到国内市场需要但生产不足的一些产品或进行再生产所需要的原材料。从进口方看，补偿贸易可以在现汇紧缺的情况下进口先进技术设备；有利于学习外国先进技术；可以为产品日后打入国际市场建设立销售渠道。

　　　　（3）从补偿贸易的客体看，补偿贸易是用设备、技术和原材料与使用该设备、技术、原材料生产的产品或收益购买的特定商品之间的交换，因而其客体具有特定『性』。

　　　　（4）从补偿贸易的方式看，出口方出口的设备、技术和原材料是即时支付的，具有买断『性』质，即当出口方将约定的设备、技术、原材料交付进口方后，该设备、技术、原材料的所有权及其风险便随之转移给进口方；而进口方偿还出口方的价款利息及并不即时支付，而是按约定延期支付，在交付价款及利息前，其所有权和风险并不属于原进口方。

　　　　（5）从补偿贸易的履行期限看，从进口方利用进口的调和技术、原材料进行投资到产品的生产、销售交购买的商品都需要一段时间。因而，补偿贸易是逐步的，其履行期限往往较长。

　　　　2。补偿贸易的形式

　　　　根据偿还形式的不同，补偿贸易可以分为两种最基本形式：

　　　　（1）产品返销。它指设备、技术、原材料进口方用这些进口货物（或技术）进行生产，再用生产出来的产品偿还出口方货物（或技术）的价款及利息。

　　　　（2）产品回购（互购）。它指机器设备、技术、原材料进口方不用进物资和技术所生产的产品来偿还出口方价款和利息，而是用其他商品、原材料或劳务来偿还的方式。

　　　　除了上述两种方式外，补偿贸易还有以下更灵活的方式：

　　　　1部分补偿。即设备、技术、原材料进口方以一部分产品或商品偿还出口方的部分价款用及利息，而以现汇偿还另一部分价款及利息。

　　　　2超额补偿。即设备、技术、原材料进口方除了向出口方提供补偿产品外，还可以多供应一部分产品，这部分由出口方用现汇支付。

　　　　3综合补偿。即设备、技术、原材料进口方向出口提供部分生产的产品，另一部分提供用收益购买来的商品，以偿还进口物资（技术）的价款和利息。

　　　　4相连贸易。指补偿贸易中除设备、技术、原材料进出口的双方外，还有第三方参与。进口方直接从出口方进口物资（技术）后，组织生产，其产品或收益购得的商品交付给第三方，由第三方用现汇向出口方支付价款和利息。

　　　　3。我国对补偿贸易的规定

　　　　（1）法律适用。补偿贸易是技术贸易、贸易与信贷相结合的一种灵活的利用外资形式，比较适合我国国情。我国规范补偿贸易的法律『性』方件主要有：

　　　　11979年9月3日国务院批准发布的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》；

　　　　21981年国家进出口委员会制定的《关于执行〈开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法的几项规定〉》；

　　　　31982年8月6日对外经济贸易部发布的《海关对加工装配和中小型补偿贸易进出口货物监管和征免税实施细则》；

　　　　41988年9月2日国家进出口商品的检验局发布的《三资企业和〃三来一补〃贸易方式进出口商品检验管理办法（试行）》；

　　　　51996年4月5日财政部发布的《关于来料加工、来件装配和补偿贸易进口设备税收问题的通知》；

　　　　61996年6月12日发布的《对外经济贸易合作部办公厅转发〈海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题〉的紧急通知》。

　　　　（2）审批程序。补偿贸易的审批程序与外商投资企业的审批程序基本相同，主要有：

　　　　1编制项目建议书。补偿贸易的主办企业编制项目建议书，经所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意后，报国务院有关部门备案。

　　　　2编制可行『性』研究报告。补偿贸易的主办企业或部门与外商进行正式技术交流和初步谈判　，双方就重大事项初步达成一致。主办企业或部门应当在对国内配套条件进行综合分析的基础上编制可行『性』研究报告。

　　　　3申报及审核。可行『性』研究报告须经中方主办企业所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意。使用国外出口信贷的项目，还要经当地中国银行审查同意后，上报国家有关部门审批。

　　　　4谈判、签约。可行『性』研究报告被批准后，中方才能与外商进行实质『性』谈判并签订补偿贸易合同。合同内容一般包括以下条款：a。合同当事人双方名称、法定地址、国籍；b。订立合同的宗旨和目的；c。进口设备与补偿产品或商品的项目、名称