西部生命 说法-第20部分
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认定抄袭侵权与认定其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有主观过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。
从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当做自己独立创作的电视剧本。
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《西部生命》说法（9）
对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。
如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。
对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。
所谓非法复制，指除著作权法另有规定外，复制他人受著作权法保护的作品或者作品片段。著作权法所说的复制，除了原样复制外，还包括经过改头换面的复制。
抄袭与非法复制的最大区别在于，前者除了侵犯他人的著作财产权，还侵犯他人的著作人身权，特别是署名权；而后者主要侵犯他人的著作财产权。从拙文为抄袭所下的定义看，抄袭的要害是将他人之作窃为己有，即北京市高级法院对本案判决中所说的“抄袭的主要特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”。简言之，凡客观上起到“使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”作用的，就属于抄袭，反之，就可能属于非法复制侵权，除非法律另有规定。
三、合理引用与抄袭和非法复制的关系
除了以上谈到的抄袭和非法复制概念外，本案还谈及著作权法允许的合理引用概念。关于“合理引用”，著作权法第二十二条首先规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”另外，修订前的著作权法实施条例第二十七条规定：“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题；（二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（三）不得损害被引用作品著作权人的利益。”现在来看，上述规定仍不过时，是正确的。十余年来，执法部门在界定某种行为是否符合著作权法规定的适当引用规定时，也是按照以上三点考虑的。
综上，什么情况下“引用”才算合理，须考虑以下几个因素：
第一，引用他人作品，必须符合法律规定的目的。对此，著作权法规定，引用的目的仅在于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题。也就是说，某些情况下，可能根本不存在合法的引用目的，例如，编教科书时将他人的作品当做教科书的某篇章，不属于著作权法第二十二条所说的合理引用，而应属于复制他人作品的行为。这种情况下，使用人虽然指明所使用的作品的作者姓名和作品名称，但是，这种使用行为不符合著作权法规定的合理引用的目的，而是根据著作权法的规定，应当经作者的许可方可使用。如果未经作者许可就使用其作品，则属于对作者著作财产权，主要是复制权的侵害。例如，本案系争的第一部分的4000余字，法院认为构成抄袭的理由是引用人采取的“参考文献的方式不能将他人创作与”引用人“的创作区别开来”，这个结论是正确的。但是，如果引用人采取了能将他人之作与引用人的创作区别开来的方式，是否就不侵权？恐怕不能得出这种结论，因为在本案涉及的条件下，不存在合理引用的目的。
第二， 所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。规定这一要件的目的主要在于制止不正当地使用他人之作。
第三， 不得损害被引用作品著作权人的利益，这主要指第二十二条开头讲的“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”这一点也是某些情况下区分引用和抄袭的界限。某些情况下，引用人引用他人的作品可能符合法律规定的目的， 所引用部分也未构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是，未指明被引用作品的作者姓名，作品名称，以致“读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”，此时的行为显然也是对被引用作品作者权利的侵害，主要表现在两方面：一方面， 读者误以为被引用部分是引用人之作，引用人不当地占有他人著作，无论其主观目的如何，客观上起到将他人之作窃为己有的作用；另一方面，被引用作品作者对引文的作者身份地位受到动摇，其著作人身权，即表明作者身份的署名权受到侵害。
四、如何注明出处
综上，可见注明出处是非常重要的。如果正确地注明出处，即使引用不符合法律规定的目的，最多只构成对复制权的侵害，也不至于被指责为抄袭。如何才算正确地注明出处，愚以为，不同的场合应适用不同的标准。
《西部生命》说法（10）
对于直接引文，除引文应加引号，使读者从直观上就明白此段文字不是引用人所作的外，还应在适当位置注明引自哪部作品，作者姓名，出版物的页码，出版单位，出版时间，以备读者查阅。所谓适当位置，应以读者能够顺利查找核对为准，倒不一定非位于引文同页或者紧跟引文之后，或者位于文末不可。如果引用人采取了一定的方式，说明引文非其所作，但是“所采用的方式难以让读者明了
所引用的内容的出处和作者的身份”（摘自北京市高级人民法院对本案的判决），这种注明方式则是有欠缺的，虽然排除了引用人将他人之作窃为己有之嫌，但是，却违反了著作权法第二十二条规定的“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，即署名权的规定，因此，仍然侵犯了被引用人的合法权利。
对于间接引文，虽然不加引号，但是对注明出处的要求与上段相同。
引用人以自己的表达再现被引用作品的，例如简述一个故事或者一篇文章的观点，能够注明发表引文的出版物页码当然最好，不能注明的，至少应注明被引用作品的名称，作者姓名和出版物的出版时间及出版单位。
以上是对一般情况而言。对于名言，名句的引用，如果不注明出处也不致读者误解的，则不需要注明出处，例如引用一句著名的唐诗，或者一段脍炙人口的名人名句。
不需要注明出处的特殊情况还应包括著作权法实施条例第十九条所说的“由于作品使用方式的特性无法指明”出处的情况。例如，广播电视节目之间的短暂间隙播送的音乐，或者广告中出现的文学艺术作品。从使用惯例来讲，这种情况下不可能提供注明出处的机会。但是，这不等于说，广播他人的作品或者利用他人的作品制作广告不需要经过著作权人许可。
总之，注明出处的原则是使读者能够明了被引用作品的作者身份，并具备查阅的可能。这是著作权保护的一般原则，凡能够注明出处的，必须注明，只有在“由于作品使用方式的特性无法指明”
出处的特殊情况下，可以不注明出处，但是，即便如此，也不致使读者对所使用作品的作者身份产生误解。
五、职务作品
关于职务作品侵犯他人著作权的情况下，是由职务作者承担责任，还是由作者的单位承担责任的问题，拙文除完全同意北京市两级法院的观点外，还想从另外的角度谈点看法。
第一，职务作品虽然是职务关系下的产物，但是不同于一般的职务关系下产生的产品。一般情况下，职务关系产生的产品的所有权属于单位。其引起的责任也应由单位承担。这是不言而喻的。职务作品则不同，虽产生于职务关系，但是，如果没有约定，其著作权属于作者个人，而不是单位（只有电影作品和主要是利用单位的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品除外）。此外，包括我国在内的各国著作权法都有一条基本原则： 如无反证，在作品上署名的人推定为作者，即作品署名为个人的，著作权属于个人；署名为单位的，著作权属于单位。如果只强调个人署名，责任却由单位承担，是不符合权利义务对等原则的。著作权法的这些规定，一方面在于鼓励作品的创作，另一方面在于文学艺术作品首先是作者的精神劳动产品，含有作者的人身权成分，不可简单地套用一般物质产品的规则。这也是著作权法在权利种类、权利归属、权利交易等方面有较特殊规定的缘故。
第二，职务作者与单位之间的职务关系是种内部关系。这种关系是单位以外的人包括被侵害人不了解的。通常，读者了解作品的作者身份只能从作品的署名推定。当发生侵权，特别是抄袭情况下，读者误以为侵权作品的署名人是真正的创作者；被侵权人只能通过署名追究侵权人的责任。上述“如无反证，在作品上署名的人推定为作者”的原则说明，根据署名推定的作者，不仅享有确认作者身份的权利，也承担侵犯他人权利的责任。如果以职务作者和单位之间的职务关系为由不承担侵权责任，实际后果是侵权责任无人承担。无论从法理，还是从实际出发，这都是站不住脚的。
关于职务作品侵权的归责，不仅仅是抄袭案件遇到的，也是几乎所有著作权侵权案件遇到的普遍问题。这个问题的提出，一方面反映出我国各界对著作权法律规定的了解普遍不够深入，另一方面反映出长期以来的计划经济对人们思想的影响还相当顽固，发此议论是因为大多数人还不习惯去思维：著作权法保护的作品绝大部分是个人创作（像本案当事人创作的这类作品，现实中几乎不存在由单位名义发表的可能），即使是法人作品，也离不开活生生的人的智力创作，即使绝大部分作者是有工作单位的，也推翻不了这个事实。
3 三年前，三年间
传媒人士 侯小强
几个月前，元举兄给我打电话，希望我能够去法院旁听庭审结果。我答应了。
但是后来终于还是没有去，可能是这场官司拖的时间太长了（有三年之久），我已经懈怠或者疲惫；也可能是我已经不再像以前那么热血沸腾，视正义为人生第一需求；或者仅仅是工作太忙，疲惫的要命。我只是记得那天下了很大的雨。那时候可能正好是春夏之交，万物正在欣欣向荣地成长。
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《西部生命》说法（11）
后来，元举兄给我打电话，说结果总算是出来了，他嬴了。他说我嬴了的时候，我好像没有特别多的兴奋，他好像也没有，像是在等待一个早应该属于他的东西。好像还有很久的沉默。三年了。从2000年初到现在，三年多的时间，可以给一个人埋藏下疲惫的种子，慢慢生根发芽；也可以让脆弱的正义在风雨中磨砺，成长为伟岸的大树。
我突然想起了三年前，我在一场飘着大雪的黄昏后参加元举兄的发布会。我从西单图书大厦的地铁口出来，迎面而来的是让人窒息的寒气。我看到酒店门口，
元举兄正站在那里。他充满了此役必胜的信心。随他而来的《辽宁法制报》记者后来发了篇大幅报道，好像是叫“南下北京，一个人的战争”什么的。悲壮而坚毅。那是我第一次见到元举兄。
这个时候，我正在一家网络公司工作。每天主要任务是选择图书，然后写书评。经常浏览各类文化新闻。在全国各地认识了不少文友。每天我都要打开信箱仔细寻找线索。不经意间，发现了律师曲颉写给我的一封信。内容是《中国青年报》高级记者张建伟在一本歌颂石油英雄秦文贵的图书中大量抄袭了著名作家刘元举《西部生命》的章节。更具有戏剧性的是两人分别因为这两本书获得了“中华铁人文学奖”。在这封信中，曲颉还附录了两本书的对比。那些出奇相似的文字明白无误地让我赞同曲颉的观点。
虽然如此，我还是不太敢相信张建伟敢于公开抄袭另外一位大作家的文章。
出于谨慎，我给曲颉电话确认了一遍。电话里那个东北人的热情与义愤让我不得不相信这个事实。张建伟�
